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HR也需具備的法律知識

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文章概況:

(一)什么是無固定期限勞動合同?

無固定期限勞動合同,是指無確定終止時間的勞動合同。“無確定終止時間”不是無終止時間,而是指期限長短無法提前預料和確定。沒有確定的合同終止期限,是無固定期限勞動合同與固定期限勞動合同之間的最大區別。

(二)無固定期限勞動合同對用人單位有什么負面影響?

提及無固定期限勞動合同,許多用人單位都心生恐懼,認為它是重新制造“鐵飯碗”,限制了用人單位的用工自主權。客觀地講,雖然無固定期限勞動合同在解除方面和固定期限勞動合同一樣,但是,簽訂無固定期限勞動合同后,如果沒有解除勞動合同的法定條件出現,用人單位無法單方面解除勞動合同,即用人單位失去了一次利用終止勞動合同重新選擇勞動者的機會,所以,簽訂無固定期限勞動合同確實部分限制了用人單位的用工自主權。

(三)無固定期限勞動合同適用哪些崗位?

根據人力資源管理實踐,對于工作保密性強、技術復雜、生產經營長期需要保持人員穩定的崗位,用人單位使用無固定期限勞動合同,更有利于維護自己的生產經營和管理。

(四)什么情形下應當簽訂無固定期限勞動合同的情形?

根據《勞動合同法》第十四條規定,如下情形下將簽訂無固定期限勞動合同:

1、用人單位與勞動者協商一致訂立無固定期限勞動合同的。

2、用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的。

根據《勞動合同法》第十四條第三款,用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同,并立即與勞動者補訂書面勞動合同。無固定期限勞動合同具體成立時間根據《勞動合同法實施條例》第七條規定為“自用工之日起滿一年的當日”。

3、用人單位必須簽訂無固定期限勞動合同的情形。

根據《勞動合同法》第十四條第二款,下列情況下,勞動者提出或同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同:

第一、勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;

第二、用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;

第三、連續訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,續訂勞動合同的。

(五)如何理解“連續工作滿10年”?

1、起算時間。對此,《勞動合同法實施條例》第九條明確規定:“《勞動合同法》第十四條第二款規定的連續工作滿10年的起始時間,應當自用人單位用工之日起計算,包括《勞動合同法》施行前的工作年限。”

2、須工齡連續。此處強調在同一個用人單位工作的連續性,因此,如果在不同用人單位或同一個用人單位的勞動關系存在中斷的,即使累計工作年限滿10年以上,也不符合簽訂無固定期限勞動合同的條件。那么,如何理解工齡連續呢?下面筆者就此做一梳理。

第一、某些情況下,雖然改變了用人單位,但工齡仍應連續計算。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第五條規定:“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作,原用人單位未支付經濟補償,勞動者依照勞動合同法第三十八條規定與新用人單位解除勞動合同,或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同,在計算支付經濟補償或賠償金的工作年限時,勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的,人民法院應予支持。用人單位符合下列情形之一的,應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”:

(一)勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作,勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位;

(二)用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調動;

(三)因用人單位合并、分立等原因導致勞動者工作調動;

(四)用人單位及其關聯企業與勞動者輪流訂立勞動合同;

(五)其他合理情形。

換言之,非因勞動者原因變更用人單位的,就算原用人單位已支付經濟補償金,工作年限仍應連續計算,符合連續工作滿10年的條件時,仍應簽訂無固定期限勞動合同。

軍隊退伍、復員、轉業軍人的軍齡,計算為接收安置單位的連續工齡。

《兵役法》、中共中央國務院中央軍委《軍隊轉業干部安置暫行辦法》(中發〔2001〕3號)、國務院中央軍委《關于退伍義務兵安置工作隨用人單位改革實行勞動合同制度的意見》(國發〔1993〕54號)等文件均對此做出了規定。即這些情況下的連續工作年限應該加上軍齡。

第二、此處的工作滿十年是否包括用人單位惡意規避本條的工作年限?

對此,現在還沒有全國統一的規定,但是有些地方規定例如《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》第二十二條都規定,用人單位惡意規避《勞動合同法》第十四條的下列行為,應認定為無效行為,勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數仍應連續計算:⑴為使勞動者“工齡歸零”,迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的;⑵通過設立關聯企業,在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的;⑶通過非法勞務派遣的;⑷其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。但《勞動合同法》實施前,用人單位已按國家和省有關主輔分離輔業改制、劣勢企業關閉退出和富余人員安置等規定,辦理了勞動合同手續并依法支付了經濟補償金的,工作年限不連續計算。

第三、此處的“連續工作”是否包括勞動合同期滿后依法延續的工作年限?

此處涉及對“同一用人單位連續工作時間”的認識,對此《勞動部辦公廳對〈關于如何理解“同一用人單位連續工作時間”和“本單位工作年限”的請示〉的復函》規定:“同一用人單位連續工作時間”是指勞動者與同一用人單位保持勞動關系的時間。在計算“同一用人單位連續工作時間”時,不應扣除勞動者依法享有的醫療期時間。盡管該復函僅僅適用計算醫療期、經濟補償,但是筆者認為,該復函也應當適用訂立無固定期限勞動合同。有些地方性規定也是如此規定的,例如《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第18條規定:“勞動合同期限屆滿后,因符合《勞動合同法》第四十二第(一)、(三)、(四)項規定情形而續延,致使勞動者在同一用人單位連續工作滿十年,勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的,應予支持。”即勞動合同期滿屆滿時因為從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查,或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間、或者因為患病、非因工負傷,在規定的醫療期內,或者因為女職工在孕期、產期、哺乳期而延續時,該延續的工作年限計入“連續工作滿十年。”但是,在沒有全國統一規定出臺之前,如果用人單位所在地或者勞動合同履行地規定不適用于訂立無固定期限勞動合同,則按照當地規定執行。

(六)如何理解《勞動合同法》第十四條第二款第(三)項?

《勞動合同法》第十四條第二款第(三)項規定:“用人單位初次實行勞動合同制度或者國有用人單位改制重新簽訂勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡在十年以內的。”

這種情形與前面第一種情形怎么區別?這是很多HR疑惑的問題。首先,我們需要理解,這里的“用人單位初次實行勞動合同制度”,其意義絕非是說用人單位原來都不簽訂勞動合同,而現在開始簽訂勞動合同,而主要是指“事業單位初次實行勞動合同制度,或者事業單位改制為企業等用人單位后初次與勞動者簽訂勞動合同”,在此之前,這些事業單位實行的都是“鐵飯碗”的人事管理制度。國企改制重新簽訂勞動合同與之類似,這里指的是國企改制打破鐵飯碗,要求重新簽訂固定期限勞動合同。這些單位之所以放棄原來的人事管理制度,實行勞動合同制度,是為了加強用工的靈活性,再加上這類單位中的員工一般在實行勞動合同制度之前已經在該單位工作較長時間,很多都超過了10年,如果只要滿足“連續工作滿10年”的標準就應當簽訂無固定期限勞動合同,勢必導致這類單位在實行勞動合同制度之初就必須與大部分員工簽訂無固定期限勞動合同,這與實行勞動合同制度以加強用工的靈活性的初衷不符,因此,此種情形下的簽訂無固定期限勞動合同的條件必須更加嚴格。在這種情形下(事業單位初次實行勞動合同制度,或事業單位轉制為企業等用人單位后初次與勞動者簽訂勞動合同,或國企改制重新簽訂勞動合同),簽訂無固定期限除了連續工作滿十年之外,還需要另一個條件——距法定退休年齡在十年以內。也就是說,在這種情況下,即使在一個用人單位連續工作滿十年,也不能要求必須簽訂無固定期限勞動合同。

(七)如何理解連續訂立兩次固定期限勞動合同簽訂無固定期限勞動合同的規定?

《勞動合同法》第十四條第二款第(三)項規定:“連續訂立兩次固定期限勞動合同,且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條規定和和第四十條第一項、第二項的情形,續訂勞動合同時,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當簽訂無固定期限勞動合同”。此種情形需要滿足四個條件:

其一,雙方已經連續訂立兩次固定期限勞動合同。根據《勞動合同法》第九十七條,這里的“兩次”從《勞動合同法》施行后即2008年1月1日開始計算。如果施行前已經多次簽訂固定期限合同的,這些次數不計入此處的“兩次”內。另外,這里強調“固定期限勞動合同”,因此,如果連續簽訂兩次甚至更多次勞動合同是以完成一定工作任務為期限的勞動合同,也不必簽訂無固定期限勞動合同。而且,兩次固定期限勞動合同必須是連續簽訂的,如果兩次固定期限勞動合同之間存在中斷情形或者非固定期限勞動合同等隔斷情形,則也無須簽訂無固定期限勞動合同。

其二,勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項的情形。即勞動者不存在可以被過失性解除勞動合同情形或者醫療期滿后不能從事原工作而被用人單位單方解除勞動合同及因為不能勝任工作經調崗或者培訓仍然不勝任工作可以被用人單位單方解除勞動合同的情形。

其三,勞動者沒有提出訂立固定期限勞動合同。

其四,雙方續訂勞動合同的。

對前三點,現在爭議不大,但是第四點,爭議較大,即此時勞動者提出訂立無固定期限勞動合同,用人單位是否必須訂立無固定期限勞動合同,用人單位能否終止勞動合同?一種觀點認為,此處將“雙方續訂勞動合同的”特意注明,就是為了強調這種情況下,勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同,是否簽訂需要雙方的同意,因為既然是續訂勞動合同,就必須遵守《勞動合同法》第三條規定的“平等自愿、協商一致”的原則,否則,完全不應當出現這9個字。另一種觀點認為,此處僅僅是闡明勞動合同續簽的事實,因為在雙方已經簽訂兩次固定期限勞動合同的情況下,簽訂無固定期限勞動合同也屬于續簽勞動合同。對此爭議,現在還沒有全國統一規定,但有些地方對此有明確規定,例如《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第19條規定:“用人單位與勞動者已連續訂立二次固定期限勞動合同,第二次固定期限勞動合同期滿后,勞動者提出續訂勞動合同并要求訂立無固定期限勞動合同的,用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。”因此,建議用人單位密切關注當地規定。

(八)符合規定條件時,勞動者提出簽訂勞動合同,用人單位是否必須簽訂無固定期限勞動合同?能否簽訂固定期限勞動合同?

對此,還沒有全國統一性的規定。筆者認為,在符合簽訂無固定期限勞動合同情況下,勞動者仍然與用人單位簽訂固定期限勞動合同,則表示其放棄簽訂無固定期限勞動合同的權利,法律應當尊重勞動者的意愿,對已經簽訂的固定期限勞動合同,根據《勞動合同法》第三條第二款,依法訂立的勞動合同具有約束力,用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務,因此,勞動者也應當履行,而不能要求變更為無固定期限勞動合同。例如《上海市高級人民法院關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》規定,勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件,但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的,根據《勞動合同法》第十四條及《實施條例》第十一條的規定,該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力。合同期限屆滿時,該合同自然終止。又如《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第十七條規定,勞動者雖然符合《勞動合同法》第十四條第二款規定的可簽訂無固定期限勞動合同的條件,但與用人單位簽訂了固定期限勞動合同,在該固定期限勞動合同履行過程中。

請求與用人單位重新簽訂無固定期限勞動合同的,不予支持。

(九)符合條件時,是否要求勞動者提出訂立無固定期限勞動合同?

根據該條規定,在符合簽訂無固定期限勞動合同時,“除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同,”從文義上講,該處要求用人單位就勞動這提出訂立固定期限勞動合同舉證,否則承擔舉證不能的法律后果,即與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。但是《勞動合同法實施條例》第十一條規定:“除勞動者與用人單位協商一致的情形外,勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規定,提出訂立無固定期限勞動合同的,用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。”該條要求勞動者在符合條件時,“提出訂立無固定期限勞動合同”,實際上改變了《勞動合同法》的規定。這種下位法修改上位法的做法雖然由違法之嫌,但是,司法實務中,一般都是按照實施條例來執行的。人力資源管理實踐中,為了避免事后承擔舉證不能的不利法律后果,用人單位可以要求勞動者簽署“要求簽訂固定期限勞動合同聲明”來固定勞動者的意思表示。

(十)可以跟外國人簽定無固定期限勞動合同嗎?

《外國人在中國就業管理規定》第十八條規定,“用人單位與被聘用的外國人應依法訂立勞動合同。勞動合同的期限最長不得超過五年。勞動合同期限屆滿即行終止,但按本規定第十九條的規定履行審批手續后可以續訂。”根據這一規定外國人勞動合同期限應當低于五年。對此,上海市勞動局《關于貫徹〈外國人在中國就業管理規定〉的若干意見》第十七條更加細化,該條規定:“就業證期限按照用人單位與被聘雇外國人訂立的勞動合同期限或工作任務期限確定,但一次簽發有效期不超過一年,并且不超過用人單位營業執照及外國人護照或代替護照的其他國際旅行證件有效期。”根據這一規定,在上海工作的外國人的勞動合同期限一般不超過一年。不過,根據上海市人力資源和社會保障局申辦《外國人就業證》延期須知,用人單位中的投資人或法定代表人以及用人單位實際到位的注冊資金在300萬美金以上的,或外國跨國公司在上海設立地區總部的外國人,其就業證期限可以根據勞動合同或聘用協議確定,但最長不超過5年,并且不能超過勞動合同期限、護照有效期限和營業執照或其他法定注冊登記證明的有效期限。

綜上,用人單位不能與外國人簽訂無固定期限勞動合同。

(十一)已簽訂固定期限合同,符合簽訂無固定期限勞動合同條件時,能否要求變更為無固定期限勞動合同?

對此,存在爭議,一種觀點認為,《勞動合同法》第十四條第二款中用的是“應當”二字,在法律上是“必須”的意思,因此,只要符合簽訂無固定期限勞動合同的情形,即使固定期限勞動合同還沒有到期,只要勞動者提出訂立無固定期限勞動合同,用人單位必須訂立無固定期限勞動合同;另一種觀點認為,根據《勞動合同法》第三條第二款規定:“依法訂立的勞動合同具有約束力,用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。”第二十九條規定:“用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定,全面履行各自的義務。”而且,第三十五條規定:“用人單位與勞動者協商一致,可以變更勞動合同約定的內容”,因此,已經簽訂的固定期限勞動合同除非雙方協商一致變更,否則必須全面履行,不得單方面予以變更,所以,題中勞動者無權要求重新簽訂無固定期限勞動合同。對此,《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第17條規定:“勞動者雖然符合《勞動合同法》第十四條第二款規定的可簽訂無固定期限勞動合同的條件,但與用人單位簽訂了固定期限勞動合同,在該固定期限勞動合同履行過程中又請求與用人單位重新簽訂無固定期限勞動合同的,不予支持。”

(十二)勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的請求符合法律規定,用人單位未依法與其訂立的,如何處理?

勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的請求符合法律規定,用人單位未依法與其訂立的,根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋(2001)14號)第十六條第二款的規定,可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系,并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系”。其中,“原勞動合同確定的雙方權利義務關系”,包括書面合同方式確定的權利義務關系和以事實勞動關系方式確定的權利義務關系。

(十三)因法定順延事由,使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的,能否要求簽訂無固定期限勞動合同?

依據《勞動合同法》第四十五條,勞動合同期滿,勞動者存在如下情形之一,勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止:

(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查,或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;

(二)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;

(三)患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內的;

(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;

(五)在本單位連續工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;

(六)法律、行政法規規定的其他情形。

那么,因為上述法定情形導致勞動者在同一用人單位的工作時間超過十年的,此時,勞動者能否要求簽訂無固定期限勞動合同呢?

對此,尚未有全國統一的規定,各地司法實務中操作也不盡相同,例如廣東地區支持,而上海地區則持否定意見。《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》(粵高發[2012]284號)第18條規定:勞動合同期限屆滿后,因符合《勞動合同法》第四十二第(一)、(三)、(四)項規定情形而續延,致使勞動者在同一用人單位連續工作滿十年,勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的,應予支持。但是上海市高級人民法院上海市人保局關于適用《勞動合同法》若干問題的意見規定:勞動合同期滿,合同自然終止。合同期限的續延只是為了照顧勞動者的特殊情況,對合同終止時間進行了相應的延長,而非不得終止。《勞動合同法》第四十五條也明確規定:“勞動合同期滿,有本法第四十二條規定情形之一的,勞動合同應當延續至相應的情形消失時終止。”在法律沒有對終止的情況做出特別規定的情況下,不能違反法律關于合同終止的有關規定隨意擴大解釋,將訂立無固定期限合同的后果納入其中。因此,法定的續延事由消失時,合同自然終止。

(十四)未依法簽訂無固定期限勞動合同的法律責任是什么?

根據《勞動合同法》第八十二條,用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

本文關鍵詞:HR也需具備的法律知識

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